導語：

　　王二向張三采購一批貨，張三自己不生產，轉向生產商李四采購。如果李四直接把發票開給王二，張三只拿屬于自己賺的那部分差價，張三會有牢獄之災嗎？今天我們聊聊南通市通州區人民法院剛剛審結的一起虛開增值稅專用發票犯罪案，相信對我們很多企業家有啟發。

　　一手托兩家，只為賺點差價。

　　史祥是南通雨萱家居用品公司的法定代表人。2017年12月，無錫風采貿易公司向其采購一批床上用品，合同含稅價529016元。史祥將該批訂單交給南通斯雅紡織公司生產，雙方約定采購價（含稅）為494016元。

　　2018年1月，斯雅公司按照史祥指示將貨物交付給了風采公司，并向史祥索要貨款494016元。史祥則辯稱風采公司還沒有給他錢，如果想要錢，把發票直接開給風采公司。

　　于是，斯雅公司將增值稅專用發票直接開具給了風采公司，價稅合計529016元，其中增值稅額76865.55元。風采公司收到發票后將529016元款項按照史祥的指示直接付到了斯雅公司賬戶，并將稅款申報抵扣。斯雅公司收錢后將差價部分35000元（529016-494016）轉匯給了史祥。

　　涉嫌虛開發票，招來牢獄之災！

　　2019年6月，史祥因虛開增值稅專用發票罪（以下簡稱，虛開罪）被公安機關刑事拘留，同年8月被批準逮捕，羈押于通州區看守所。公訴機關南通市通州區人民檢察院認為，斯雅公司與風采公司之間沒有真實交易，而史祥卻居間介紹，讓斯雅公司為風采公司開具增值稅專用發票?！?/span>刑法》第二百零五條規定：虛開增值稅專用發票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金，……虛開增值稅專用發票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。僅按文字表述看，顯然史祥的行為屬于“介紹他人虛開增值稅專用發票”，因為斯雅公司和風采公司之間不存在交易行為！案涉稅款76865元，超過5萬元，夠刑事立案了。

　　該不該要坐牢，全憑運氣？

　　檢察機關的上述觀點是否正確呢？單單從《刑法》第二百零五條的文字描述看，實在看不出什么名堂來。司法實務中對虛開罪有三種觀點：

　　第一，行為犯，只要行為人實施了《刑法》第二百零五條描述的虛開增值稅專用發票的行為，且數額達到了追究刑事責任的程度，就構成本罪；

　　第二，結果犯，行為人有虛開行為，同時還造成了國家稅款損失，且損失達到法定數額才構成犯罪；

　　第三，危險犯，行為人有虛開行為，雖然沒有造成國家稅款損失，但是已經把國家稅收置于危險之境，就是說國家稅收有流失的風險，也會構成本罪。

　　本案中，史祥讓斯雅公司直接開票給風采公司的行為有沒有置國家稅收于危險境地？有沒有實際造成國家稅款損失呢？我們來分析一下：

　　本案是兩個連續的交易：斯雅公司向雨萱公司（史祥控制）銷售貨物，雨萱公司再向風采公司銷售這批貨物，斯雅公司開票給雨萱公司，雨萱公司再開票給風采公司。第一次開票，銷項稅71780元；第二次開票，銷項稅76865元（以下表述為，兩次開票）。如果是斯雅公司直接向風采公司開票，銷項稅也是76865元（以下表述為，一次開票）。不同的是，“兩次開票”情形下，雨萱公司需要繳納一次稅款5085元（76865-71780），而“一次開票”情形下，雨萱公司沒有這個開票動作，雨萱公司應該繳納的5085元稅款實際上由斯雅公司負擔了。根據增值稅原理，在這批貨物的完整交易里，無論“兩次開票”還是“一次開票”，增值稅稅額沒有差別，對國家來說，不存在稅款流失的風險，更不存在稅款的實際流失。

　　基于上述分析，如果按“行為犯”認定，史祥構成本罪；如果按“結果犯”、“危險犯”認定，史祥不構成本罪。

　　最終，通州區人民法院認為，斯雅公司與風采公司之間沒有真實交易，開票行為應當定性為虛開，但史祥主觀上沒有偷逃稅款的故意，客觀上也沒有造成國家稅款損失，所以這一開票行為不構成虛開罪。

　　2018年12月，最高院發布的典型案例中，張某強虛開增值稅專用發票案更加表明司法實務中對虛開罪定罪的觀點存在重大分歧：張某強的龍骨廠是小規模納稅人，為了開出專用發票，掛靠鑫源公司名義對外簽訂合同收取貨款開具發票，某州市法院一審判其犯虛開罪，處有期徒刑三年，張某強未上訴。但最高院復核認為，張某強沒有騙取稅款故意，沒有造成國家稅款損失，不構成虛開罪。后一審法院重審改判其無罪?？梢?，一審法院和最高院的看法存在的罪與非罪的重大分歧。

　　教訓：遠離“誤傷”，開票一定要走心！

　　從案例可見，因為公安、檢察、法院對虛開罪的犯罪構成認識上并不統一，甚至不同法院、不同法官對虛開罪的犯罪構成認識也不統一，所以，一旦形式上符合虛開罪的罪狀描述，很有可能行為人就會被刑事拘留，逮捕、審判。又因為涉嫌經濟犯罪，證據調查、固定很耗時間，很多嫌疑人會因為遲遲沒有定罪結論而在看守所呆上好幾個月，即使最終不被定罪，但失去人身自由，尊嚴掃地，也是我們企業家無法承受的身心打擊，造成的心理陰影，可能很多年都走不出去。怎么辦？盡量遵守三流合一規則，莫走捷徑，莫貪小便宜，開票一定要走心。實在拿不準，可以咨詢專業人士?。ㄎ闹腥宋?、公司名稱皆為化名，請勿對號入座）

　　作者：江蘇通稅律師事務所  朱強