一、我們先從一般法律法規（非稅法）角度探討合法性

　　先說轉包。我們知道轉包是違法的。但何為轉包？具體又包括哪些情形呢？

　　住房城鄉建設部關于印發《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的通知（建市〔2014〕118號）

　　第六條本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

　　第七條存在下列情形之一的，屬于轉包：

　?。ㄒ唬┦┕挝粚⑵涑邪娜抗こ剔D給其他單位或個人施工的；

　?。ǘ┦┕た偝邪鼏挝换驅I承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

　?。ㄈ┦┕た偝邪鼏挝换驅I承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

　?。ㄋ模┦┕た偝邪鼏挝换驅I承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

　?。ㄎ澹﹦趧辗职鼏挝怀邪姆秶鞘┕た偝邪鼏挝换驅I承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

　?。┦┕た偝邪鼏挝换驅I承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

　?。ㄆ撸┓煞ㄒ幰幎ǖ钠渌D包行為。

　　而轉包違法性的規定，還可見如下法律規定：

　　《招標投標法》第四十八條第一款的規定，中標人要按照合同約定完成中標項目，不得將中標項目轉包給他人。

　　《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！?/span>

　　《合同法》第二百七十二條也規定：“承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人或者將其承包的全部工程以分包的名義分別轉包給第三人?！?/span>

　　三部法律分別從不同的角度對工程項目的轉包作出了禁止性規定，必須嚴格遵照執行。

　　再說分包。分包分合法分包和違法分包

　　《建筑法》第二十九條:建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

　　禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

　　工程可以二次分包嗎？答案是不可以的。

　　《招標投標法》第四十八條第二款的規定：

　?。?）分包只能進行一次，接受分包的人不得再次分包。

　　《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第八條本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

　　第九條存在下列情形之一的，屬于違法分包：

　?。ㄒ唬┦┕挝粚⒐こ谭职o個人的；

　?。ǘ┦┕挝粚⒐こ谭职o不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

　?。ㄈ┦┕ず贤袥]有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

　?。ㄋ模┦┕た偝邪鼏挝粚⒎课萁ㄖこ痰闹黧w結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

　?。ㄎ澹I分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

　?。﹦趧辗职鼏挝粚⑵涑邪膭趧赵俜职?；

　?。ㄆ撸﹦趧辗职鼏挝怀嬋趧兆鳂I費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

　?。ò耍┓煞ㄒ幰幎ǖ钠渌`法分包行為。

　　最后，我們談掛靠。

　　《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第一條即確認了掛靠的違法性：為了規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為……

　　第十條本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

　　前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

　　第十一條存在下列情形之一的，屬于掛靠：

　?。ㄒ唬]有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

　?。ǘ┯匈Y質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

　?。ㄈI分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

　?。ㄋ模﹦趧辗职陌l包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；

　?。ㄎ澹┦┕挝辉谑┕がF場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

　?。嶋H施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

　?。ㄆ撸┖贤s定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

　?。ò耍┓煞ㄒ幰幎ǖ钠渌麙炜啃袨?。

　　由此可見，轉包和掛靠本身就是違法的，而分包在滿足特定條件下是合法的經濟行為。

　　實踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務作業部分分包給其他單位來完成。此種情況下，如何認定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務作業分包？

　　專業分包與勞務作業分包的區別

　　根據《合同法》及《建筑法》的有關規定，建設工程的發包方可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包方，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包方?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止?？蓮囊韵聝蓚€方面來加以區別：

　　1、發包的主體不同。專業分包的發包方是建設工程發包人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發包方進行二次分包。而勞務作業的發包方既可以是總承包人，也可以是分包人。

　　2、是否須經工程發包人認可不同。

　　《建筑法》第29條對此有明確規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但是除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。也就是說分包必須經發包方認可，或者在合同中有明確約定。而對勞務作業分包法律法規并沒有規定須經發包方認可。根據建設部《建筑業企業資質管理規定》第5條第2款、第3款規定：“承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業”，“獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業?！笨梢?，勞務作業分包并不以發包方的認可或合同的明確約定為條件。

　　二、轉包、分包及掛靠的涉稅處理

　　以上我們討論了三種經濟行為的合法性問題?！按嬖诩春侠怼?，實踐中稅法具有一定的包容性。

　　關于轉包稅法是認可的。有關規定：

　　《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》（中華人民共和國國務院令第707號）

　　第六條個人所得稅法規定的各項個人所得的范圍：（五）經營所得，是指：

　　3.個人對企業、事業單位承包經營、承租經營以及轉包、轉租取得的所得；

　　關于分包，自不必說。

　　營改增財稅（2016）36號文件（附件2）《營業稅改征增值稅試點有關事項的規定》

　　一、營改增試點期間，試點納稅人[指按照《營業稅改征增值稅試點實施辦法》(以下稱《試點實施辦法》)繳納增值稅的納稅人]有關政策

　?。ㄈ╀N售額。

　　9.試點納稅人提供建筑服務適用簡易計稅方法的，以取得的全部價款和價外費用扣除支付的分包款后的余額為銷售額。

　　關于掛靠，稅法也是認可的。

　　財稅〔2016〕36號（附件1）《營業稅改征增值稅試點實施辦法》：

　　第二條單位以承包、承租、掛靠方式經營的，承包人、承租人、掛靠人（以下統稱承包人）以發包人、出租人、被掛靠人（以下統稱發包人）名義對外經營并由發包人承擔相關法律責任的，以該發包人為納稅人。否則，以承包人為納稅人。

　　具體納稅的計算，這里就不贅述了。

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