前言 

2022年7月6日，最高人民法院發布了第32批共7件指導性案例，其中指導案例184號是“馬某訴北京搜狐新XX信息技術有限公司競業限制糾紛案”，該案件的主要爭議在于：用人單位與勞動者約定因履行競業限制產生爭議的仲裁和訴訟期間計入競業限制期限的條款是否有法律效力?

　　有的讀者可能會不理解，雙方約定競業限制期限為一年或兩年就好了，為什么要約定競業限制期限中要扣除仲裁和訴訟的審理期間呢?

　　這個條款可以說是近十幾年來勞動力人才市場中競業限制攻守戰爭的剪影，在人才競爭非常激烈的時期和行業中，為了吸引優秀的人才，有些用人單位會協助優秀人才共同應對前用人單位的競業限制調查和訴訟，加大前用人單位的取證難度，即使仲裁和訴訟認定員工確實違反競業限制義務的，員工也可能利用“一裁兩審”的訴訟權利，盡可能拖延仲裁和訴訟的審理期間，鑒于競業限制期限最長只能約定兩年，即使最終法院還是認定員工違反了競業限制義務，員工也僅需承擔支付違約金和返還補償金的經濟性違約責任，但客觀上從未履行過競業限制義務。員工持續性違約行為對前用人單位造成的損害可能遠遠無法用經濟性違約責任彌補。在此背景之下，有些用人單位嘗試在競業限制期限條款中增加“扣除仲裁和訴訟的審理期間”，以期遏制員工的惡意違約情形。

　　裁判要點

　　用人單位與勞動者在競業限制條款中約定，因履行競業限制條款發生爭議申請仲裁和提起訴訟的期間不計入競業限制期限的，屬于勞動合同法第二十六條第一款第二項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形，應當認定為無效。

　　案情與裁判

　　在本案中，用人單位與勞動者簽訂的競業限制協議中，對競業限制期限的約定為：“......，競業限制期限從乙方離職之日開始計算，最長不超過12個月，具體的月數根據甲方向乙方實際支付的競業限制補償費計算得出。但如因履行本協議發生爭議而提起仲裁或訴訟時，則上述競業限制期限應將仲裁和訴訟的審理期限扣除;即乙方應履行競業限制義務的期限，在扣除仲裁和訴訟審理的期限后，不應短于上述約定的競業限制月數?！?/span>

　　案件事實和裁判情況的時間線梳理如下：

　　經查詢本案二審判決書原文【(2018)京01民終5826號】，在二審階段，雙方對于馬某應當承擔競業限制違約責任的一節事實和判決結果并沒有爭議，雙方僅對競業限制期限條款的效力存在爭議，如果約定競業限制期限中扣除仲裁和訴訟的審理期限的條款是有效的，那么馬某將在二審判決生效之后繼續履行一年的競業限制義務;如果約定競業限制期限中扣除仲裁和訴訟的審理期限的條款是無效的，那么競業限制期限在2018年2月27日即期限屆滿，馬某在此日之后可自由擇業。

　　對于“扣除仲裁和訴訟審理期限”約定的效力，本案法院論述了該條款對勞動者擇業自由權和司法救濟權的排除與損害，從而認定此類條款屬于勞動合同法第二十六條第一款第二項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形，應屬無效。具體如下：

　　本案中，搜狐新XX公司在《不競爭協議》第3.3款約定馬某的競業限制期限應扣除仲裁和訴訟的審理期限，該約定實際上要求馬某履行競業限制義務的期限為：仲裁和訴訟程序的審理期限+實際支付競業限制補償金的月數(最長不超過12個月)。從勞動者擇業自由權角度來看，雖然法律對于仲裁及訴訟程序的審理期限均有法定限制，但就具體案件而言該期限并非具體確定的期間，將該期間作為競業限制期限的約定內容，不符合競業限制條款應具體明確的立法目的。加之勞動爭議案件的特殊性，相當數量的案件需要經過“一裁兩審”程序，上述約定使得勞動者一旦與用人單位發生爭議，則其競業限制期限將被延長至不可預期且相當長的一段期間，乃至達到二年。這實質上造成了勞動者的擇業自由權在一定期間內處于待定狀態。另一方面，從勞動者司法救濟權角度來看，對于勞動者一方，如果其因履行《不競爭協議》與搜狐新XX公司發生爭議并提起仲裁和訴訟，依照該協議第3.3款約定，仲裁及訴訟審理期間勞動者仍需履行競業限制義務，即出現其競業限制期限被延長的結果。如此便使勞動者陷入“尋求司法救濟則其競業限制期限被延長”“不尋求司法救濟則其權益受損害”的兩難境地，在一定程度上限制了勞動者的司法救濟權利;而對于用人單位一方，該協議第3.3款使得搜狐新XX公司無需與勞動者進行協商，即可通過提起仲裁和訴訟的方式單方地、變相地延長勞動者的競業限制期限，一定程度上免除了其法定責任。綜上，法院認為，《不競爭協議》第3.3款中關于競業限制期限應將仲裁和訴訟的審理期限扣除的約定，即“但如因履行本協議發生爭議而提起仲裁或訴訟時……乙方應履行競業限制義務的期限，在扣除仲裁和訴訟審理的期限后，不應短于上述約定的競業限制月數”的部分，屬于勞動合同法第二十六條第一款第二項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形，應屬無效。而根據該法第二十七條規定，勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　相關法條

　　《中華人民共和國勞動合同法》第23條第2款：

　　對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第24條：

　　競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

　　在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第26條第1款：

　　下列勞動合同無效或者部分無效：

　　(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

　　(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;

　　(三)違反法律、行政法規強制性規定的。

　　反思與總結

　　結合案涉條款產生的淵源，有些讀者可能覺得上述裁判結果對用人單位是不公允的，如果有的員工真的惡意違約，那么用人單位豈不是束手無策了?案涉條款雖然反映了用人單位的心酸和苦楚，但是，讓我們冷靜地反思一下：

　　首先，案涉條款本身真的可以阻止員工持續性惡意違約嗎?顯然，答案是不能，如果真的有員工惡意違約，退一萬步說，即使案涉條款有法律效力，用人單位將只能反復提起仲裁和訴訟主張員工違約責任，不斷重復第一輪仲裁訴訟的工作，耗費大量的應訴精力和成本，而員工只需要衡量違約帶來的收益和損失即可。

　　其次，為什么用人單位會對員工的惡意違約束手無策?競業限制制度只是用人單位保護商業秘密的措施之一，但是，在實踐中，很多用人單位往往把和員工簽訂保密和競業限制協議作為保護商業秘密的唯一手段。如此“懶政”管理勢必導致用人單位對員工利用商業秘密競業的行為束手無策，在非常極端的案件中，用人單位甚至不知道員工掌握和泄露了哪些商業秘密。

　　經過反思，我們對用人單位適用競業限制制度總結了一些小建議，希望供各位讀者討論與參考：

　　1.保護商業秘密需要多管齊下，用人單位需結合公司商業秘密的類型和特征制定必要的商業秘密保護措施。如果出現員工惡意違反競業限制義務，甚至泄露商業秘密不正當競爭的，除了向員工主張競業限制違約責任，必要時也可向所涉競爭單位主張不正當競爭的法律責任。

　　2.吸引和留住優秀人才需要充分尊重和考慮員工的感受和權益，如果僅僅以限制員工擇業自由權的方式(比如：競業限制期限、脫密期和服務期等)讓員工無法離開，實踐中卻往往導致了“劣幣驅逐良幣”的境地。對于優秀人才，用人單位應不斷完善員工激勵制度(比如：股權激勵、遞延獎金和公平的職級上升機制等)，讓員工自愿留下，而不是被迫留下。