瀆職犯罪構成要件其中一個要素系“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”，重大損失如何認定？有權機關立案前挽回的損失能否計入重大損失的數額？這些問題歷來討論較多，國家監察委成立后，監察委在辦理職務犯罪案件中會遇到類似情況，該些問題困擾著辦案人員，本文僅從瀆職犯罪中分析。

【案例】

甲系某市某局（行政機關）的工作人員，對全市的公共設置建設項目進行管理。2012年3月，A公司（私營）與該市該局簽訂合同對該市的主干街道進行綠化工程建設，2013年8月工程竣工，甲在工程量審核時沒有嚴格把關，導致工程款多撥付人民幣50萬。2014年9月上級機關在對該市工程進行審計時，發現多撥付工程款問題。次月，該市檢察機關摸排線索階段，甲主動聯系A公司，追回20萬。2014年11月該市人民檢察院立案偵查，2014年12月，甲主動上交30萬。

【分析】

該案中，能否認定甲的瀆職（玩忽職守）行為導致國有資金損失？若能，損失金額多少？（是30萬還是50萬？）弄清上述問題，需要弄清“挽回損失后能否認定為沒有損失”、“立案前挽回的損失應否計入造成的損失”。

針對第一個問題，勿需多言，多出的50萬工程款下撥后，國家便對該50萬喪失了占有、使用、處分等權利，國有資金出現了損失。雖然50萬最后又歸國家所有，但不能因為之后的“有”而否認之前的“失”。從邏輯上來講，“挽回損失”是“損失已發生”，發生了損失就不能因任何事由述說未發生損失。故甲的瀆職（玩忽職守）行為導致了國有資金的損失。

針對第二個問題，需要正確理解最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）中規定?！督忉專ㄒ唬返诎藯l第一款規定：“本解釋規定的‘經濟損失’，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案時已經實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。立案后至提起公訴前持續發生的經濟損失，應一并計入瀆職犯罪造成的經濟損失?！钡谌钜幎ǎ骸盀^職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，或者因客觀原因減少的經濟損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節?！睋?，有觀點認為“在有權機關立案前挽回的經濟損失，不應計算為損失數額”，故本案例中甲的瀆職行為導致國家資金損失30萬。針對這一觀點，筆者提出如下反駁意見：

第一，犯罪形態不可逆，損失本身“不可挽回”。瀆職犯罪的損失結果一旦達到重大損失標準（玩忽職守罪損失達到30萬，其它損害結果不予討論），犯罪便成立且既遂，犯罪既遂后便不能再退回未遂、不構成犯罪等狀態。根據第一個問題的理由（“挽回損失”是“損失已發生”，發生了損失就不能因任何事由述說未發生損失），瀆職犯罪的損失結果一旦發生，其本身便“不可挽回”，通常說的挽回損失僅是一種補救措施，不能因補救措施追回了損失，而否認該損失本身沒有發生。

第二，不能從《解釋（一）》得出“立案前追回的損失不計入造成的損失”。首先《解釋（一）》中未明確規定：“立案前追回的損失不計入造成的損失”或“立案前挽回的損失應予扣減”。其次不能根據《解釋（一）》第八條第一款和第三款：“經濟損失是指立案時已經實際造成的財產損失”和“瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，或者因客觀原因減少的經濟損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節?！眮硗茖Я盖巴旎氐膿p失應當（可以）扣減或不計入造成的損失。司法解釋系最高法、最高檢具體應用法律問題所作的解釋。具體辦案中，我們不能通過司法解釋來推導司法解釋沒有規定的問題，從而成為“新的司法解釋”。

第三，“立案時已經實際造成的財產損失”僅是判斷入罪的一個前提。瀆職犯罪的損失結果可能會出現一個持續性的過程，損失結果從一開始發生便不斷累積，當累積的損失達到瀆職犯罪所要求的重大標準時，瀆職犯罪便成立。案件辦理實務中，有權機關需要一個時間點來判定瀆職犯罪是否成立，從而立案偵辦（調查），立案時已經實際造成的財產損失，僅是一個“提示”、“判斷”。所以針對損失額，《解釋（一）》第八條第一款也規定：“包括挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。立案后至提起公訴前持續發生的經濟損失，應一并計入瀆職犯罪造成的經濟損失?！?/span>

第四，不能隨意出罪入罪，不能以“財”代刑。刑法最重要的原則便是罪刑法定原則，瀆職犯罪系法律規定?！傲盖巴旎氐膿p失不計入造成的損失”，實際上為瀆職犯罪另設了入罪條件，損失一旦達到瀆職犯罪所要求的重大標準時，瀆職犯罪便成立，不能因為有權機關立案前，損失被追回就認定瀆職行為不構成瀆職犯罪?，F實辦案件中，若按“立案前挽回的損失不計入造成的損失”來實施，必然導致法律秩序的破環。按犯罪構成要件來判斷，瀆職犯罪已經成立，有權機關立案時機的把握必然導致瀆職行為出罪這一現象發生；或又同樣的瀆職行為，因瀆職行為挽回損失與否來認定是否構成瀆職犯罪，必然導致有錢的瀆職行為人（其本人愿意彌補損失、其他有錢人愿意為該瀆職行為人彌補損失）不犯瀆職犯罪，這必然呈現法律系“有錢人”的法律，有違法律本身所追求的公平、正義，惡法非法。

第五，不能以以往司法實踐中部分檢察機關的處理情況為依據。司法實踐中，部分檢察機關（國家監察委未成立前），將損失達到瀆職犯罪的重大標準、之后挽回損失的瀆職行為（瀆職行為人），未予立案偵查。雖然法律規定該些瀆職犯罪成立，但挽回損失可以作為量刑情節考慮，加上瀆職行為人的投案情況、認罪態度等，檢察機關對該些瀆職犯罪的刑罰有了既定的預判，達到了不起訴或免予刑罰的條件，再有考慮到國家司法資源的有限性，遂未予立案偵查。但我們不能因為檢察機關未將該類瀆職行為立案，便認為該類行為不構罪即將“立案前挽回的損失不計入造成的損失”作為標準。

綜上，挽回了損失不能認定為該損失未發生，立案前挽回的損失不影響瀆職犯罪損失數額的計算，僅從量刑考慮。所以，本案例中甲涉嫌玩忽職守罪，造成國有資金的損失金額為50萬元。

（作者：王鑫）