案號 一審：（2012）朝刑初字第1764號

　　公訴機關：北京市朝陽區人民檢察院。

　　被告人：崔京兵，原北京廣力博通策劃有限公司法定代表人。

　　北京市朝陽區人民法院經審理查明：

　　被告人崔京兵在沒有真實業務發生的情況下，以自己擔任法定代表人的北京廣力博通策劃有限公司為收款單位，為他人虛開北京市服務業、娛樂業、文化體育業專用發票3張（票面金額達人民幣80.55萬元）。2012年3月14日，在北京市朝陽區三元橋內環輔路月山日本料理餐館門前路邊，被告人崔京兵向與北京廣力博通策劃有限公司無任何交易事項的魏山開具虛假交易內容的北京市服務業、娛樂業、文化體育業專業發票3張（經鑒定均為真發票），票面金額分別為100500元、405000元、300000元，并約定交易費用為16000元。民警當場起獲被告人崔京兵持有的三星手機1部，并在對被告人崔京兵住所進行搜查的過程中起獲松下牌打印機1臺、公司印章1枚、稅控器1臺及空白的北京市文化體育業專用發票31張。

　　公訴機關認為，在本案中，被告人崔京兵明知自己單位與他單位沒有實際貿易，仍然為他人虛開發票，應當以虛開發票罪追究其刑事責任，因此，以京朝檢刑訴（2012）1378號起訴書指控被告人崔某犯虛開發票罪，于2012年6月6日向北京市朝陽區人民法院提起公訴。

　　北京市朝陽區人民法院經審理后認為：被告人崔京兵實施犯罪行為時明知自己單位與他單位沒有實際貿易仍然為他人虛開發票，具有實施犯罪的直接故意。崔京兵任法人的北京廣力博通策劃有限公司具有從稅務機關領取發票的主體資格，但其在與涉案發票顯示的兩單位沒有貨物購銷或服務交易的前提下，仍為他人虛假開具發票并從中牟取利益，客觀上侵犯了國家的發票管理秩序和稅收秩序，應當認定為虛開發票罪。據此，北京市朝陽區人民法院以被告人崔京兵犯虛開發票罪，判處其拘役4個月，罰金2萬元。

　　宣判后，被告人未提出上訴，判決已生效。

　　本案爭議的關鍵為崔京兵行為的定性問題，即如何區分虛開發票罪與非法出售發票罪？此案在刑法修正案（八）頒布實施前是一起非常典型的非法出售發票的案件，但在虛開發票罪成為一個獨立的罪名后，本案應當如何定性是首先需要考慮的。虛開發票罪的牟利方式包含了通過交易賺取傭金的方式，這說明，在行為人為他人虛開票面內容并提供發票以此賺取傭金時，兩罪存在競合，這就給司法實踐中如何分辨兩罪帶來了一定困惑。再加上司法實踐中虛開發票案件較少，具有可操作性的犯罪構成要件解釋也比較欠缺，因此，在司法實踐中存在兩種意見。

　　第一種意見認為，崔京兵構成非法出售發票罪。理由如下：非法出售發票罪的客觀行為一般情況下可概括為三個特點：一是伴隨著虛開票面內容的行為；二是發票來源非法；三是伴隨金錢交易。本案中，崔京兵實施犯罪行為時所具有的主觀故意系通過出售發票賺取手續費；客觀方面，崔京兵區別于一般非法出售發票案的犯罪嫌疑人之處就在于其所出售的發票系其擔當法定代表人的公司從稅務局合法申領的發票，但其實施出售的行為與非法出售發票罪的客觀要件相符，不同的只是行為人在獲得真發票的渠道中所處的環節不同。而幾乎所有的非法出售的發票，其票面內容都是虛假的，不能單單因為內容系虛開就認定為虛開發票罪。

　　第二種意見認為，崔京兵構成虛開發票罪。理由如下：虛開發票罪是指違反發票管理規定，虛開各種不能用于出口退稅、抵扣稅款的發票的行為。本罪的犯罪主體為一般主體。主觀上系故意犯罪，且為直接故意，具有虛開的故意?？陀^方面，參照虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款罪的客觀方面，虛開行為應當包括有四種表現形式，即為他人虛開發票、為自己虛開發票、讓他人為自己虛開發票及介紹他人虛開發票；這里的虛開包括在沒有實際貿易內容的前提下虛開發票，及雖發生了實際貿易內容，但所開發票與實際發生的貿易數量或金額不相符等情況，且該罪的犯罪對象為虛開增值稅發票罪的犯罪對象以外的發票，俗稱普通發票；客觀上危害了國家財務管理制度和稅務征管制度。在本案中，崔京兵實施犯罪行為時明知自己單位與他單位沒有實際貿易仍然為他人虛開發票，具有實施犯罪的直接故意；客觀方面，崔京兵任法人的北京廣力博通策劃有限公司具有從稅務機關領取發票的主體資格，但其在與涉案發票顯示的兩單位沒有貨物購銷或服務交易的前提下，仍為他人虛假開具發票并從中牟取利益，客觀上侵犯了國家的發票管理秩序和稅收秩序，應當認定為虛開發票罪。

　　筆者同意第二種意見，理由如下：

　　虛開發票類犯罪的犯罪主體申領發票是符合稅法規定的，其虛開的發票多是具備發票申領資格的企業從稅務局領回的。這些企業可以是具有實際經營項目的企業；也可以是之前有經營內容，后因經營不善不存在貿易內容但保有領取發票資格的企業，這些企業申領發票均是符合稅法的。

　　非法出售發票類案件的被告人絕大多數都是職業票販子，他們在整個發票販售鏈中處于中間一環，發票來源一般有二：一是從網上購買，二是從一些皮包公司購買。根據《中華人民共和國發票管理辦法》的規定，除稅務機關可以依法發售各種發票外，其他一切出售發票的行為都是非法的。因此，除了稅務機關之外的其他主體發售發票，達到犯罪標準均構成非法出售發票罪。

　　虛開發票罪要求行為人必須明知是虛開行為仍然為之的故意，而且一般會帶有牟利的目的，這種牟利可以是通過為自己虛開，或是讓他人為自己虛開而通過平賬予以轉賬支票串現；也可以是開票人或中間介紹人通過虛假開票從中賺取高額手續費。當然，以牟利為目的并不是本罪主觀上的必要條件，不管行為人是出于牟利的目的，還是出于給朋友幫忙等其他目的，只要存在虛開發票的行為，且達到了刑事案件立案追訴標準的，就可以構成虛開發票罪。因此虛開發票罪的主觀故意強調明知無交易或交易不實而虛開。

　　兩罪中行為人對虛開發票內容的主導性也不同。非法出售發票罪的行為人其對虛開發票內容的行為不具有主導性，均依照買票人的要求打印，收款單位與付款單位千變萬化。但崔京兵利用自己公司作為虛假交易一方，且發票亦是在稅務局有登記，因此其對于虛開行為的主導性與積極追求性要強于前者。

　　一是虛開發票罪中虛開的行為方式多于非法出售發票罪，囊括了非法出售發票罪中的虛開行為手段。虛開發票罪的行為方式包括四種：為自己虛開發票、讓他人為自己虛開發票、介紹他人虛開發票、為他人虛開發票。在這四種行為方式中，為自己虛開，讓他人為自己虛開、介紹他人虛開一般不會出現于非法出售發票罪的客觀行為中，而為他人虛開發票僅可能是非法出售發票罪的手段行為，進行出售并獲得利益才是此罪的目的行為?？梢?，相較于非法出售發票罪，虛開發票罪的客觀行為強調是虛開，而非虛開后的謀利行為。

　　二是虛開發票罪并非必然伴隨金錢交易。金錢交易不等同于謀利，強調的是雙方或多方基于一定目的的錢財與貨物或服務的流轉。虛開發票罪中為自己虛開是典型的不存在金錢交易的形式；而其他三種虛開發票的方式一般情況下均具有金錢交易，但也有例外，如朋友間為幫忙而進行的虛開并提供發票的行為，此種行為是不能用非法出售發票罪來評價的。而在非法出售發票類案件中，金錢交易是必然存在的。此時對于出售應當做狹義的理解，不包括行為人沒有從中謀利的轉借發票的行為等。

　　三是兩種行為侵犯的法益存在細微差別。非法出售發票罪與虛開發票罪雖然都是妨害發票管理制度，但后者同時侵害了國家稅收管理制度，會導致除增值稅、關稅等以外的其它稅款的流失。因此，非法出售發票罪中出售是核心行為；而虛開發票罪中的重點在于虛開發票的行為。本案中崔京兵獲取利益即是虛開交易內容后收取開票費，然后向稅務機關虛報交易額后賺取稅金差價。

　　綜上所述，崔京兵實施犯罪行為時明知自己單位與他單位沒有實際貿易，仍然為他人虛開發票，具有實施犯罪的直接故意；客觀方面，崔京兵任法人的北京廣力博通策劃有限公司具有從稅務機關領取發票的主體資格，但其在與涉案發票顯示的兩單位沒有貨物購銷或服務交易的前提下，仍為他人虛假開具發票并從中牟取利益，客觀上侵犯了國家的發票管理秩序和稅收秩序，應當認定為虛開發票罪。

（作者：王玨）